Rozbor některých ustanovení zákona č. 138/2002 Sb., o regulaci reklamy Je každý nevyžádaný reklamní email spamem neboli slovy českého zákona o regulaci reklamy - jde vždy o zakázanou nevyžádanou reklamu? Podle § 2 odst. 1 písm. e) zákona č. 138/2002 Sb. (dále jen zákon o regulaci reklamy) platí následující: „ Zakazuje se šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje.“ Zákaz tak platí pouze při splnění všech následujících podmínek: 1. musí jít o reklamu, 2. tato reklama musí být nevyžádaná, 3. musí dojít k výdajům adresáta, 4. nebo k obtěžování adresáta. Ad 1) – musí jít o reklamu Zákaz se vztahuje pouze na šíření reklamy a nikoliv na šíření něčeho co reklamou není. Pojem reklama je jasně definován v § 1 odst. 1 tohoto zákona takto: „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Základním znakem reklamy je tak to, že má za cíl podporu podnikatelské činnosti. Kde není cílem oznámení, předvedení či jiné prezentace šířené komunikačními médii podpora podnikatelské činnosti, tak není naplněn tento základní znak a o reklamu se nejedná. Příklad: Pokud někdo rozešle e-mailem několik stovek či tisíc oznámení o tom, že chce přímou volbu presidenta, protože se mu nelíbí současná fraška kolem presidentských voleb, tak se nejedná o reklamu, protože není naplněn její základní znak. Šíření takovéhoto e-mailu zákonu o regulaci reklamy, vůbec nepodléhá. Příklad: Pokud někdo rozešle e-mailem oznámení o tom, že na jeho webových stránkách jsou umístěny fotografie ze sbírky jeho vzácných kaktusů, přičemž pěstování kaktusů je jeho výhradním nevýdělečným koníčkem a cílem šíření e-mailu není nic jiného než seznámení veřejnosti s jeho neprodejnou sbírkou a vzbuzení zájmu veřejnosti o pěstování kaktusů jako hobby, tak opět takové šíření e-mailu zákonu o regulaci reklamy nepodléhá. Ad 2) – musí jít o reklamu, která je nevyžádaná Když už se jedná o reklamu, tak bude tato reklama nevyžádaná tehdy, pokud šiřitel reklamy nemá předem ani náznak o tom, že by mohlo jít o reklamu žádanou. Příklad: Pokud někdo rozešle e-mailem stručné oznámení (a nic více) o tom, že bude adresátům zasílat v budoucnu e-mailem svou reklamu a zároveň upozorní na to, že pokud si tuto reklamu nepřejí ať napíšou ihned odpověď : „Nechci“, a že žádnou odpověď bude považovat za souhlas, tak mám za to, že udělal v rámci litery zákona o regulaci reklamy dost proto, aby při zasílání dalších reklamních e-mailů věděl, jestli adresát další reklamy prostřednictvím e-mailu chce nebo ne. Zákon o regulaci reklamy totiž vůbec nedefinuje to, co se oním „nevyžádáním“ rozumí. Ad 3) a ad 4) – musí dojít k výdajům adresáta nebo k obtěžování adresáta Když už se jedná o reklamu a tato reklama je nevyžádaná, tak ještě nemusí být zakázaná, protože musí zároveň dojít k tomu, že vede k výdajům adresáta nebo adresáta obtěžuje. Stačí tak naplnění pouze jedné ze dvou posledních podmínek. Obtěžování adresáta Aby došlo k obtěžování adresáta, tak musí být tato skutečnost šiřiteli reklamy známa předem. Příklad: Pokud v návaznosti na předchozí příklad sdělí adresát, že reklamní e-maily nechce a šiřitel reklamy mu je přesto zašle, tak jde o evidentní případ obtěžování adresáta. Příklad: Šiřitel reklamy zašle na e-mailové adresy žen v plodném věku nevyžádanou reklamu na nový úspěšný antikoncepční prostředek. Má v tomto případě předpokládat, že tato reklama bude adresátky obtěžovat? Zákon o regulaci reklamy tak má mezery, protože nedává jednoznačnou odpověď na to, jak má šiřitel reklamy předem vědět či rozpoznat, že jeho reklama bude někoho obtěžovat. První příklad je jasný, ale ve druhém - naopak může šiřitel reklamy oprávněně předpokládat, že ženy v plodném věku tip na zajímavou antikoncepci uvítají. Výdaje adresáta Když už je šířena prostřednictvím e-mailu nevyžádaná reklama, o které je oprávněně předem předpokládáno, že neobtěžuje, tak je zakázaná pouze tehdy, pokud povede k výdajům adresáta. Jedná se o podmínku o které téměř všichni internetoví odborníci tvrdí, že její naplnění je při šíření reklamy e-mailem jasné. Opak je pravdou. Důvody pro zřízení e-mailu mohou být různé. Nicméně každý, kdo si zřídí e-mailovou schránku a je připojen k internetu prostřednictvím modemu, musí počítat s tím, že při zjišťování obsahu své e-mailové schránky bude vždy platit minimální telefonní poplatky už jenom při samotném připojení k internetu. Při současném účtování telefonních poplatků u Českého Telecomu zaplatí uživatel za volání na internet vždy za první dvě minuty a to bez ohledu na to, jestli ve své e-mailové schránce reklamu má nebo ne. Pokud dvouminutový limit pro připojení není překročen, tak výdaje adresáta na telefonní poplatky v tomto případě nezpůsobuje zaslání e-mailové reklamy, nýbrž jeho běžná kontrola obsahu e-mailové schránky. Kdyby v ní nic neměl, tak i tehdy bude platit telefonní poplatky za ony dvě minuty. Příklad: Pokud šiřitel e-mailové reklamy bude rozesílat reklamu na e-maily fyzických osob, které jsou zaměstnanci a nepodnikají a reklama bude pouhým jedno či dvouvětým oznámením bez přiložených dokumentů, tak mám za to, že se oprávněně může domnívat, že při připojení adresáta k internetu nebude dvouminutový interval překročen a že šiřitel tak adresátovi svým e-mailem výdaje na další telefonní poplatky nezpůsobí. Jinými slovy, aby byla naplněna poslední podmínka pro zákaz nevyžádané reklamy, tak musí šiřitel vědět předem nebo předpokládat, že právě v důsledku zaslání jeho reklamního e-mailu dojde k výdajům adresáta. V praxi mohou nastat i případy, kdy vzniknou adresátovi i jiné výdaje (než výdaje na telefonní poplatky) způsobené zasláním nevyžádané e-mailové reklamy. V takovém případě však nebude jistě stačit orgánům dozoru či následně soudu jenom paušální sdělení adresáta, že mu způsobuje nevyžádaná reklama výdaje. Bude totiž na něm, aby důkazní prostředky obstaral on. Zákon o regulaci reklamy totiž vůbec neobsahuje postup, jakým způsobem má orgán dozoru posuzovat, zda došlo v důsledku zaslání nevyžádané reklamy k výdajům adresáta a kolik činí. Je stanoven pouze postup při posuzování, zda je reklama klamavá (§ 7b). Sankce Podle § 8 odstavec 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy platí, že orgán dozoru uloží zadavateli, zpracovateli nebo šiřiteli reklamy, která je v rozporu s tímto zákonem, pokutu až do výše 2 000 000 Kč podle závažnosti porušení povinnosti, a to i opakovaně. Vypadá to hrozivě, ale zároveň platí ustanovení § 8 odst. 4, kdy při určení pokuty se přihlíží zejména k závažnosti, způsobu, době trvání a následkům protiprávního jednání. Zcela jistě by, v případném soudním sporu, neuspěl živnostenský úřad s pokutou 50 000 Kč podnikateli, který rozeslal jednorázově na 100 e-mailových adres starších osob svou 5 řádkovou reklamu na léčebné pobyty v lázních, přičemž na příslušný živnostenský úřad se obrátila se stížností na jednání podnikatele pouze jedna nebo dvě osoby s poukazem na to, že jim zaslaný e-mail způsobil výdaje na telefonní poplatky ve výši 2 nebo tří korun. Závěr Smyslem tohoto rozboru bylo poukázat na to, že ne každá nevyžádaná reklama je reklamou, která je zakázaná. Pro zákaz musí být naplněny podmínky stanovené zákonem o regulaci reklamy. Ing. Miloš Hovorka, daňový poradce, autor řady daňových publikací, článků, daňových analýz, autor projektu www.dane24.cz P. S. Pane Kopto, pokud chcete, můžete samozřejmě tento rozbor publikovat na Lupě. -----Original Message----- From: Martin Kopta [mailto:martin.kopta@garcon.cz] Sent: Wednesday, January 22, 2003 2:07 AM To: reklama@nawebu.cz Subject: RE: Největší blbost je současný stav! > i kdyby nahodou zivnostenske urady spemeri postihovali, tak ta > mala cast z nich co jeste pouziva vlastni email adresy a servery > se zacne schovavat za cizi "one-night" adresy a nikdo to nevyresi. To je ale hruba neznalost zakona 138/2002. Podivejte se na jeho zacatek, jak jsou definovany terminy, s nimiz se pak dale pracuje. Pro ucely zakona neni treba prokazovat, z ci adresy posta byla rozeslana, ale v ci prospech. A pokud nektery z clanku nepraskne zbytek retezce, nese i ten dil jeho zodpovednosti, jako by tim clankem byl sam. -- =M= ----------------------------------------------------------- reklama ----- Objednejte si software na Slunecnici. http://www.slunecnice.cz/shop.php4 ------------------------------------------------------------------------- Archiv konference, navod k odhlaseni/prihlaseni: http://reklama.nawebu.cz/ --- Pøíchozí zpráva neobsahuje viry. Zkontrolováno antivirovým systémem AVG (http://www.grisoft.cz). Verze: 6.0.408 / Virová báze: 230 - datum vydání: 24.10.2002 --- Odchozí zpráva neobsahuje viry. Zkontrolováno antivirovým systémem AVG (http://www.grisoft.cz). Verze: 6.0.408 / Virová báze: 230 - datum vydání: 24.10.2002
This archive was generated by hypermail 2.1.2 : 22. 01. 2003, 13:30 CET